Аванс или задаток: в чем разница?

Аванс или задаток: в чем разница?

• Автострахование
• Жилищные споры
• Земельные споры
• Административное право
• Участие в долевом строительстве
• Семейные споры
• Гражданское право, ГК РФ
• Защита прав потребителей
• Трудовые споры, пенсии

• Главная
• Статьи и комментарии ПЦ “Логос”
• Аванс и задаток. В чем разница? Отличия?

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 статьи 380 ГК РФ).

Аванс – предварительная оплата товара, услуг работ в счет предстоящих платежей до момента передачи товара, оказания услуг, выполнения работ (п. 1 ст. 487 ГК РФ).

О данных понятиях мы писали в статьях:

• Аванс – это .. Понятие, суть, функции. Аванс в гражданском и трудовом праве
• Задаток – это … Понятие, форма, образец соглашения о задатке

В данной публикации остановимся лишь на вопросе различий задатка и аванса. Правильное понимание данного вопроса позволит предотвратить возможные негативные последствия для контрагентов сделки, желающих использовать именно задаток для обеспечения исполнения обязательств.

Напомним, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности, вследствие несоблюдения правила, установленного п. 2 статьи 380 ГК РФ, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Также важно понимать, что использование в договора слова “задаток” еще не гарантирует признания впоследствии судом согласованности условия договора о задатке – наименование не определяет природу соглашения. Вывод о том, что стороны действительно имели в виду такой способ обеспечения исполнения обязательства как задаток, можно сделать, исходя из условий договора и, в частности, определяющих функции, цели уплачиваемой и полученной суммы, а также последствий неисполнения обязательства по договору. Некорректные формулировки в договоре могут привести к признанию уплаченной суммы авансом.

Задаток по предварительному договору

ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (п. 4 статьи 380 ГК РФ).

Задаток может обеспечивать обязательство по заключению основного договора. В этом случае, задаток вносится по предварительному договору и засчитывается в счет причитающихся платежей по основному договору после его заключения.

В этом случае, простой расписки, где указано, что “денежные средства переданы как задаток в счет заключения договора будущем” будет недостаточно. Следует заключить предварительный договор, в котором будут содержатся все существенные условия договора основного, а также корректно сформулированные условия о задатке (см. например, предварительный договор купли-продажи квартиры с задатком).

Несоблюдение указанных положений повлечет признание задатка авансом, уплаченным во исполнение несуществующего обязательства. Данная сумма должна быть возвращена в том же размере, в каком была внесена.

Сходства задатка и аванса

Платежная функция аванса и задатка

Как аванс, так и задаток засчитывается в счет будущих платежей по договору до его исполнения (платежная функция). Например, внося задаток или аванс в сумме 100 000 рублей по договору купли-продажи квартиры, при цене договора в 1 000 000 рублей, внесенная сумма будет зачтена и покупателю в последующем нужно будет доплатить 900 000 рублей.

Доказательственная (удостоверяющая) функция аванса и задатка

Как аванс, так и задаток служит доказательством, удостоверяющим факт заключения договора (доказательственная функция). Совершение действий по уплате как аванса , так и задатка, в случае спора, будет квалифицироваться как акцепт оферты, т.е. согласие на заключение договора (например, купли-продажи).

Чем задаток отличается от аванса?

Обеспечительная функция задатка и аванса

Задаток, кроме указанных выше платежной и доказательственной функции, выполняет еще и функцию обеспечительную.

Задаток должен быть возвращен только в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ).

В отличие от задатка, аванс не выполняет обеспечительной функции – независимо от причин неисполнения обязательств сторона, получившая соответствующую сумму, обязана ее вернуть.

Цель задатка и аванса

Основная цель задатка – предотвратить неисполнение договора (ст. 329 ГК РФ). Ведь негативные последствия нарушения обеспечиваемого задатком обязательства состоят в утрате задатка или возвращение его в двойном размере. Данные финансовые последствия стимулируют участников гражданского оборота к добросовестному поведению.

Таковая цель не преследуется при внесении аванса, уплата которого происходит с основной целью – предоплата товара, услуги, работы.

Поэтому при возникновении спора необходимо установить, преследовали ли стороны договора именно цель обеспечения исполнения договорного обязательства, выдавая денежную сумму и принимая ее.

Судьба задатка и аванса в случае неисполнения договора

Последствия неисполнения договора (например, купли-продажи):

При обеспечении залогом. Если за неисполнение договора ответственен давший задаток Покупатель, данный задаток остается у Продавца; если за неисполнение договора ответственен получивший задаток Продавец, он обязан уплатить Покупателю двойную сумму задатка.

При авансовом платеже. Поскольку аванс не является способом обеспечения обязательств, независимо от того, какая из сторон ответственна за неисполнение договора, сторона, получившая аванс, обязана его вернуть в том же размере. Например, продавец квартиры, получивший аванс и без всякой причины отказавшийся от совершения сделки должен просто вернуть полученную сумму аванса покупателю.

В чем разница между задатком и авансом?

Сегодня при заключении сделок с недвижимостью многие люди делают предоплату. Но в чем разница между этими видами предоплаты? Как правильно – аванс или предоплата? И нужно ли письменно оформлять внесение задатка или аванса в 2022 году? Ниже вы узнаете ответы на эти вопросы.

Предоплата, задаток, аванс и залог при покупке квартиры

Предоплата – это определенная денежная сумма, которую покупатель перечисляет на счет продавца в качестве предварительного платежа по договору купли-продажи. Предоплата указывает на серьезность намерений продавца, а также используется в качестве предварительного платежа для частичной оплаты квартиры при покупке. Образец договора купли-продажи находится здесь.

Сведения о предоплате должны быть прописаны в основном договоре купли-продажи, но в ряде случаев также допускается заключение отдельного договора о предоплате, который будет использоваться в качестве приложения к основному соглашению.

Всего существует два типа предоплат – задаток и аванс. Также похожим по смыслу является договор залога, однако он подразумевает передачу не денег, а материальных ценностей.

Эти методы предоплаты очень близки по смыслу, однако путать их нельзя, поскольку они имеют ряд юридических отличий. Также нужно помнить, что относительно предоплаты в договоре должны быть прописаны следующие пункты:

• данные о сторонах сделки;
• размер предоплаты и дата внесения платежа;
• ссылка на основной договор купли-продажи квартиры;
• тип предоплаты – аванс, задаток или залог (если эти сведения не указаны, но передаются деньги, то по умолчанию считается, что деньги вносятся в качестве аванса);
• дополнительные обязательства, которые возникают у продавца и покупателя после внесения предоплаты, а также ответственность в случае нарушения этих обязательств;
• подписи сторон.

Что такое задаток?

Задаток – это денежная сумма, которая передается покупателем продавцу в качестве гарантии исполнения условий договора купли-продажи. Задаток считается разновидностью предоплаты.

Соглашение о задатке должно быть составлено в письменном виде, а в тексте соглашения должно быть прямо указано, что деньги считаются задатком (в противном случае они будут считаться авансом). Образец соглашения о задатке можно скачать здесь.

Задаток выполняет не только обеспечительную, но и штрафную функции, поскольку в случае аннулирования основного договора купли-продажи предусмотрены штрафные санкции. Если же все же сделка состоится, задаток признается в качестве части основного платежа.

Размер задатка не регламентирован законодательно, однако, при покупке квартиры размер задатка составляет обычно 5-10% от стоимости квартиры.

Что такое аванс?

Аванс – это тоже денежная сумма, которую покупатель передает продавцу в качестве предоплаты. Однако аванс вносится только для подтверждения серьезности намерений продавца, но не для обеспечения исполнения соглашения (тогда как задаток и подтверждает намерения покупателя, и используется в качестве обеспечения).

Если по какой-либо причине основная сделка купли-продажи не состоялась, то продавец просто обязан вернуть несостоявшемуся покупателю аванс, а никаких штрафных санкций за эту отмену договора не предусмотрено.

Теоретически, соглашение об авансе при покупке квартиры может составляться как устно, так и письменно, однако на практике используется именно письменная форма, поскольку она более надежная с юридической точки зрения. Образец соглашения об авансе находится по этой ссылке.

Размер аванса также не регламентирован законодательно, а на практике размер аванса составляет примерно 5-10% стоимости квартиры.

Что такое залог?

Залог – это определенные материальные объекты, которые покупатель передает в собственность продавца в качестве обеспечения гарантии сделки. В качестве залога могут выступать какие-либо объекты (драгоценности, бытовая техника, машины), а также сама квартира (в таком случае договор залога называются ипотечным).

Договор передачи залога должен содержать сведения о том, что делать с залоговым имуществом в случае срыва основной сделки. Например, в случае ипотечного договора при срыве сделки квартира-залог обычно выставляется на торги – после продажи выплаченные деньги возвращаются покупателю, а оставшиеся оставляет себе банк. Образец договора залога можно скачать у нас.

Стоимость залогового имущества определяется на основании консенсуса сторон либо с помощь независимой оценки рыночной стоимости объекта.

В чем отличие аванса, задатка и залога?

Давайте теперь узнаем, чем отличается аванс от задатка. Главное отличие между ними заключается в том, что задаток выполняет как обеспечительную, так и штрафную функцию, тогда как аванс – только обеспечительную.

Если после передачи денег был выполнен основной договор купли-продажи и квартира перешла к новому законному владельцу, то разницу между авансом и задатком можно и не заметить.

Если же сделка продажи квартиры сорвется, то сразу же станет понятно, в чем же разница между залогом, авансом и задатком:

• если предоплата осуществлялась в форме аванса, то в случае аннулирования основной сделки купли-продажи продавец должен вернуть покупателю аванс в полном объеме. При этом вина каждой из сторон не учитывается;
• если же предоплата осуществлялась в форме задатка, то в случае аннулирования сделки продажи квартиры возможно несколько вариантов. Если инициатором отмены договора является продавец, то он обязан вернуть задаток несостоявшемуся продавцу в двойном размере. Если же инициатором аннулирования договора является покупатель, то продавец может не возвращать ему задаток (то есть фактически деньги конфискуются в пользу пострадавшей стороны). Также в некоторых случаях возможен возврат задатка покупателю без уплаты штрафа. Такими случаями являются: смерть продавца, разрушение квартиры из-за стихийного бедствия;
• если предоплата осуществлялась в форме залога, то в случае срыва основной сделки реализация залогового имущества осуществляется на основании основного договора.

Что лучше – задаток, аванс или залог?

Давайте узнаем, чем отличается залог, задаток и аванс при покупке недвижимости:

• если покупатель твердо решил купить квартиру и у него нет проблем с деньгами, то рекомендуется составлять договор задатка. Такой договор снижает вероятность аннулирования основного договора купли-продажи – и даже если это произойдет, то несостоявшийся покупатель получит справедливую компенсацию;
• если в свою очередь продавец решил продать квартиру и доверяет своему партнеру, то также рекомендуется составлять договор задатка. Если основная сделка сорвется по вине покупателя, то продавец также получит справедливую компенсацию;
• если какая-либо из сторон не уверена в своих силах или не доверяет партнеру, то имеет смысл ограничиться соглашением аванса. Такой договор можно в любой момент разорвать, а аннулирование не приведет к наложению штрафа;
• залоговое соглашение при покупке квартиры заключается достаточно редко, поскольку договоры аванса и задатка более удобные. Единственное исключение из этого правила – ипотечные соглашения.

Нужно ли письменное оформление?

Все сделки с недвижимостью должны осуществляться в письменной форме, и договор залога, аванса или задатка при покупке квартиры не является исключением из этого правила.

Договор задатка или аванса должен быть подписан всеми участниками сделки и включать в себя следующие сведения – данные о сторонах договора (ФИО, а также номер и серия паспорта), ссылка на основной договор купли-продажи, размер задатка или аванса, дата передачи денег, а также права и обязанности, которые появляются у каждой стороны после заключения контракта.

Письменное оформление позволяет юридически закрепить передачу денег, а во время регистрации договора купли-продажи в Росреестре вместе с другими документами нужно предоставить договор предоплаты.

Также следует помнить, что факт передачи денег должен быть зафиксирован не только с помощью договора предоплаты, но и с помощью составления расписки о получении денег. Дело в том, что на практике иногда встречаются случаи, когда после передачи денег продавец начинает заявлять, что он не получал деньги от своего партнера – в таком случае обманутому покупателю нужно обратиться в суд и доказать факт передачи денег, а расписка как раз и будет выступать в качестве такого доказательства. Образец расписки представлен по ссылке.

Что не возвращается – задаток или аванс?

Если осуществлялась предоплата за квартиру, то в случае аннулирования основного соглашения деньги не возвращаются покупателю только в одном случае – если заключался договор задатка и если виновником отмены договора является сам покупатель.

Если же виновником отмены соглашения является продавец, то он должен вернуть деньги покупателю в двойном размере.

Если же заключался договор аванса, то в случае отмены основного контракта деньги должны быть возвращены покупателю в стандартном объеме вне зависимости от вины той или иной стороны.

Квартира под авансом – что это значит?

Во время выбора жилья покупатель может столкнуться с термином «квартира находится под авансом». Что значит это словосочетание в 2022 году? Этот термин означает, что по данной квартире кто-то уже внес аванс или задаток. Значит ли это, что покупатель не может сделать продавцу более выгодное предложение? Здесь возможно несколько ситуаций.

Если в соглашении задатка или аванса явно прописано, что факт передачи денег налагает на продавца определенные ограничения, то в ряде случаев покупатель действительно не может внести свое предложение. Здесь все будет зависеть от того, какие обязательства указаны в тексте договора.

Допустим, что в тексте договора указано, что после передачи денег продавцу запрещается показывать и предлагать квартиру каким-либо другим людям – в таком случае другой покупатель действительно не может внести свое предложение.

Другая ситуация: в тексте договора указано, что после передачи денег продавец обязывается удалить объявление о продаже квартиры с сайта агентства – в таком случае возможность внесения своего предложения сохраняется.

Если же в соглашении не прописаны ограничительные меры, то покупатель имеет полное право внести свое предложение.

Следует помнить, что наличие или отсутствие ограничительных мер в договоре никак не влияет на правила возврата обеспечения. Иными словами, продавец может разорвать со старым покупателем договор передачи денег, однако, предоплату он все равно должен вернуть в стандартном (если заключалась сделка аванса) или двойном объеме (если заключалась сделка задатка).

Заключение

Теперь вы знаете в чем разница между авансом и задатком и что такое предоплата. Подведем итоги. На начальном этапе покупки квартиры покупателем может вноситься предоплата для обеспечения основного договора купли-продажи. Предоплата может осуществляться в форме аванса и задатка, а главное отличие между ними заключается в том, что в случае аннулирования основного договора аванс должен быть возвращен продавцу, но в случае заключения договора задатка виновник отмены соглашения будет оштрафован. Если покупатель уверен в своем решении, а продавец ему доверяет, то рекомендуется заключать соглашение задатка, поскольку оно более надежно.

Задаток — это сложная форма аванса, но между ними есть разница

Здравствуйте, уважаемые читатели блога KtoNaNovenkogo.ru. Термин задаток используется при заключении сделок (например, купли или продажи недвижимости) и многие с ним, так или иначе, сталкиваются.

Поэтому сегодня я хочу коротенько поговорить про то, что такое задаток, зачем он нужен, кому он выгоден и чем это понятие отличается от аванса. Надеюсь, что будет интересно.

Задаток — это.

Задаток — термин, используемый при заключении крупных сделок. Понятие задаток Рассматривается в ст. 380 ГК РФ. Там оно трактуется следующим образом::

Задаток — это сумма, которую выдаёт одна договаривающаяся о сделке сторона, другой. Он выдаётся в счёт платежей, которая эта сторона должна выплатить другой. И выдаётся в обеспечение договора: задаток доказывает, что договор заключен и будет исполнен.

Иногда задаток могут путать с залогом, но понятия эти разные, и на практике, и юридически оба термина используются для обеспечения договора. Но залог обычно используется при кредитовании в банке, им обеспечиваются займы. Если должник не исполнит обязательство, под которое взят залог, его долг будет получен из стоимости залогового имущества.

В чём особенности задатка?

1. Он всегда выражен в деньгах. Задатком не может считаться какая-либо вещь.
2. Задаток оформляется тогда, когда между участниками сделки заключается соглашение.
3. Договор оформляется письменно, независимо от того, какая предусмотрена сумма. Если же письменное свидетельство отсутствует, подтвердить факт задатка невозможно.

Задаток и аванс: в чём разница

Задаток также путают еще и с авансом. С практической точки зрения, это близкие понятия, но юридически есть важная и большая разница.

Оба понятия обозначают частичную, а по договорённости и полную оплату услуг, которые пока ещё не предоставлены. Окончательный расчёт производится, только когда услуга оказана, или товар передан покупателю.

Аванс – это обычная предоплата и не является обязательством по совершению сделки. Задаток – это тоже предварительный платёж, также как, например, аванс. Но это ещё и способ, которым обеспечиваются обязательства.

Если сделка не состоялась, и не важно, какая сторона оказалась этому причиной, выданный аванс возвращается на счёт выдавшей его стороны. С задатком всё обстоит сложнее.

В обоих случаях нотариальное заверение не требуется. Но желательна консультация юриста в случае оформления задатка, так как нюансов может быть много. Стороны обязуются впоследствии заключить основное соглашение (например, о купле/продаже жилья). Причём на тех условиях, о которых говорится в предварительном договоре.

Там же указываются и сроки, когда необходимо заключение договора. Если срок почему-то не установлен, его принимают равным одному году.

Если относительно условий заключения возникли разногласия, они разрешаются в суде.

1. Допустим, обязательства оказались не исполнены по вине того, кто выдал задаток. Тогда он остаётся у другой стороны, и возвращать его не следует.
2. Если же в том, что договор не заключили, виновна сторона, получившая задаток, ей придётся уплатить двойную сумму, а также, при необходимости, возместить прочие убытки.

Нужно учесть, что такие правила действуют законодательно. И если они не прописаны в самом договоре , всё равно должны соблюдаться.

Где и зачем используется задаток

Задаток используется в сделках, где обязательства имеются у двух сторон. Сегодня задатком сопровождаются договоры купли-продажи на крупные суммы, например, касающиеся покупки квартиры.

Если стороны безоговорочно доверяют друг другу, они вправе заключать сделки без задатка. Но обычно, когда речь идёт о крупных суммах, надеяться только на устные обещания — неосмотрительно.

Покупателю выгодно, чтобы имущество не было предложено претенденту, показавшемуся более перспективным, а продавец нуждается в гарантиях, что покупатель не найдёт вариант удобнее.

1. Стороне, дающей задаток выгодно, чтобы выплаченная сумма оформлялась именно как задаток, а не аванс. Это будет действовать на продавца дисциплинирующие. Образец соглашения нетрудно найти в интернете.
2. Стороне, берущей задаток, в принципе, выгоднее взять аванс. Особенно, когда имеются сомнения, что сделка в принципе состоится. Однако целесообразнее вообще тогда не брать денег предварительно, ведь возмещение всё равно может быть потребовано.

Число разбирательств, так или иначе связанных с задатком, одно из самых высоких. Поэтому прежде чем пользоваться этим инструментом обеспечения договора, желательно посоветоваться с юристом. Только опытный специалист может точно выдавать заключение, относительно всех правовых норм его получения.

Неправильное оформление приведёт к тому, что сделка в результате окажется недействительной.

Заключение

Задаток, оформленный по законодательным нормам, станет одной из ключевых составляющих сделки, побуждающей её стороны соблюдать согласие и действовать результативно.

Аванс и задаток: что выбрать, заключая сделку

В чем разница между авансом и задатком? Что выгоднее для продавца и покупателя? Как правильно заключить и расторгнуть сделку и как избежать штрафных санкций?

Аванс никак не регулируется на законодательном уровне, но широко распространен в практике заключения договоров, поэтому важно знать его основные отличия от задатка.

Что такое аванс и задаток? Как вернуть деньги при нарушении условий договора?

Наталья Тихоненко, исполнительный директор финансового сервиса QOOD

Отдельного определения понятия «аванс» в Гражданском кодексе нет, однако оно употребляется и в Гражданском кодексе, и во многих других документах, и на практике сложностей с ним обычно не возникает.

Правовая природа аванса заключается в том, что заказчик или покупатель передает исполнителю или продавцу некую сумму денег для того, чтобы тот выполнил работы, оказал услуги, поставил товар. Теоретически аванс можно вернуть, пока стороны не приступили к исполнению договорных обязательств, этим он отличается от задатка. На практике аванс редко возвращают полностью в случае одностороннего отказа покупателя от сделки.

Рассмотрим простейшую сделку купли-продажи. Если покупатель отказывается от обязательств, продавец лишается запланированной прибыли, поэтому продавец может удержать вещи должника согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ. Покупатель в ответ может заявить суду о несоразмерности суммы штрафных санкций, предусмотренных договором.

Если продавец начал исполнение сделки и поставил часть товаров, покупатель должен возместить понесенные продавцом расходы, в том числе за счет аванса. Данная ситуация возможна только при добросовестном исполнении продавцом своих обязательств. В ином случае покупатель может требовать с продавца сумму аванса.

Если в той же ситуации вместо аванса в сделке фигурирует задаток, речь уже не идет о его возврате. В случае одностороннего отказа от исполнения своей части сделки покупатель может лишиться предоставленного задатка. Если продавец не исполнил свои обязательства, он обязан уплатить другой стороне двойную сумму задатка, а также возместить ей убытки, если только иное не оговорено в договоре. Суд вправе по заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы.

Екатерина Смолева, юрист компании «Стерлигов и партнеры»

Аванс выполняет только платежную и удостоверяющую функции, но не обеспечительную. Он уплачивается до исполнения договора в счет причитающихся платежей. Получатель в любом случае должен вернуть аванс вне зависимости от соблюдения условий договора.

Задаток (ч. 1 ст. 380 ГК РФ) – это денежная сумма, которую одна сторона дает другой стороне в обеспечение исполнения условий договора. Если договор не исполнил тот, кто дал задаток, он остается у другой стороны. Если тот, кто получил задаток, не исполнил условия договора, он обязан уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

По закону, если вы сомневаетесь, является ли сумма, уплаченная в счет будущих платежей, задатком, то ее можно считать авансом.

Например, если гражданин Иванов продает квартиру гражданину Петрову без предварительного договора, стороны составляют расписку, в которой отражают обоюдное желание заключить договор купли-продажи квартиры и задаток в 100 000 руб., который Петров передал Иванову в качестве обеспечения.

Петров хотел внести платеж за счет банковского кредита, но банк ему отказал, поэтому он попросил Иванова вернуть ему задаток. Иванов, ссылаясь на то, что задаток по закону не возвращается, отказал ему в этом, но так как они не заключили договор, такая денежная сумма не может являться задатком. Ее можно признать авансом, который должен быть Петрову возвращен.

Что выгоднее для продавца и покупателя?

Наталья Тихоненко, исполнительный директор финансового сервиса QOOD

Если участник сделки не до конца уверен, что сможет выполнить свои обязательства, ему невыгодно использование в договоре задатка — можно навсегда распрощаться с этой суммой. Если этот участник — продавец, он рискует получить требование об уплате двойной суммы задатка. Авансовая форма расчетов, наиболее распространенная в гражданском обороте, — более «мягкая» для обеих сторон.

Требование о задатке при регистрации заявок является распространенным среди организаторов публичных торгов, в том числе при продаже активов предприятия-банкрота. Аванс здесь не подойдет. В случае участия в публичных торгах избежать соглашения о задатке, который, как правило, составляет не более 20% от начальной цены лота, вряд ли удастся.

Существует такое понятие как «сильная» и «слабая» сторона в сделке. Сильная сторона — это та, которая хочет и может заключить договор только на своих условиях. Если сильная сторона решила, что готова заключать договор только с условием о задатке, то слабая сторона может только согласиться с таким условием или отказаться от заключения сделки вообще. Слабая сторона вряд ли сможет «продавить» свои условия и должна тщательно взвесить свои возможности. Не сумев выполнить свои обязательства, можно потерять деньги.

Если ни одна из сторон не желает ставить жесткие условия, например, рассчитывая на дальнейшее сотрудничество, лучше выбрать авансовую форму расчетов — это выведет стороны на паритетные условия.

Ирина Прядеина, юрист юридической компании «Генезис»

При договоре купли-продажи для покупателя выгоднее соглашение о задатке. В таком случае при нарушении обязательства со стороны продавца покупатель вернет свои деньги, получит компенсацию и сможет возместить убытки.

Для продавца чаще выгоднее аванс, ведь при срыве сделки по его вине он должен вернуть покупателю исключительно уплаченную в качестве аванса сумму, не неся никаких штрафных санкций.

Екатерина Смолева, юрист компании «Стерлигов и партнеры»

Для покупателя выгоднее задаток, так как он заставляет продавца соблюдать условия договора, иначе ему придется выплатить двойную сумму задатка. Аванс такого обеспечения не дает, он может быть просто возвращен покупателю при нарушении условий договора.

Если продавец не хочет гарантировать конкретному покупателю исполнения договора (например, на покупку квартиры много желающих), то можно использовать аванс. В таком случае продавец не будет обязан исполнить условия, а может просто вернуть покупателю деньги.

Если продавец желает обеспечить исполнение обязательств по договору покупателем, то можно применить задаток. Если покупатель откажется от исполнения договора, задаток остается у продавца.

Алексей Кузнецов, генеральный директор компании «Деловой дом»

Основной минус задатка заключается в том, что при любой непонятной ситуации он будет признан в суде авансом. Минус аванса — это отсутствие обеспечительной функции, что приводит к отсутствию санкций у сторон при срыве сделки.

При неисполнении обязательств никаких неблагоприятных последствий для виновной стороны не наступает. Аванс попросту возвращается давшему его лицу в полном объеме, причем независимо от того, действия какой стороны послужили причиной срыва сделки.

Заключая сделку купли-продажи, лучше прибегнуть к помощи задатка. Существующие штрафные санкции стимулируют и продавца, и покупателя действовать добросовестно, ведь в случае срыва сделки придется ответить за виновные действия. Авансовый платеж как таковой не дает никаких гарантий, не придает сделке весомости и значимости, поскольку позволяет легко отказаться от её совершения без неблагоприятных последствий.

Говорить о выгоде в данном случае, на мой взгляд, возможно лишь в том случае, если одна из сторон является недобросовестной. Если покупатель и продавец действуют добросовестно, то никто не останется в минусе ни при использовании задатка, ни при внесении авансового платежа.

Как подтвердить соглашение о задатке или авансе?

Наталья Тихоненко, исполнительный директор финансового сервиса QOOD

Достаточно указать в договоре, что часть суммы уплачивается в качестве аванса, а оставшаяся — в течение определенного времени после ее исполнения. Возможна и ситуация, при которой вся сумма сделки перечисляется в качестве аванса. Авансовый характер перечисляемых средств указывается и в назначении платежа в платежном поручении. Даже если в договоре не указано, что оплата — это аванс, суды в большинстве случаев принимают именно такую точку зрения.

Соглашение о задатке обязательно должно быть оформлено письменно. Чтобы избежать разночтений, я рекомендую и в платежном поручении указывать, что перечисляется именно сумма задатка по договору такому-то, а не какой-то иной платеж. Иначе возникает почва для сомнений со стороны как участников сделки, так и суда.

Алексей Кузнецов, генеральный директор компании «Деловой дом»

Подтвердить внесение аванса можно данной его получателем распиской, составленным соглашением об авансе, включением соответствующего пункта в предварительный договор купли-продажи.

К соглашению о задатке стоит подойти со всей серьезностью, поскольку закон требует обязательного соблюдения простой письменной формы данного соглашения. Ее несоблюдение повлечет признание задатка авансом, а в случае рассмотрения спора в суде вы не сможете ссылаться на свидетельские показания для подтверждения факта передачи денежных средств (ст. 162 ГК РФ).

В документах, непосредственно подтверждающих передачу задатка (расписки, платежные документы), следует прямо прописывать, что передаваемая сумма является задатком.

Чем залог отличается от аванса и задатка и как он регулируется законом?

Наталья Тихоненко, исполнительный директор финансового сервиса QOOD

Залог сам по себе не подтверждает реальность исполнения сделки. Залогом могут обеспечиваться обязательства, которые возникнут в будущем. В качестве примера можно привести заключение договора кредитной линии или договора о предоставлении денежных средств в режиме овердрафта. В этом случае в момент заключения договора залога реального исполнения сделки еще нет (сделка консенсуальная), а обеспечение уже есть.

Закон устанавливает совершенно разные порядки споров в случае использования залога и задатка, если один из участников сделки не исполнил свои обязательства. При использовании залога потерпевшая сторона может получить оплату либо компенсацию своих затрат за счет продажи предмета залога или оставить его себе. Прохождение данных процедур в отношении задатка не требуется.

В качестве залога выступает имущество или права требования, но не денежные средства. Схожими нормами являются только положения о залоге прав по договору банковского счета, установленные ст. 358.9-358.14 ГК РФ.

Аванс или задаток: как правильно оформить предоплату за квартиру

Чтобы подтвердить серьезность намерений, нужно перечислить продавцу квартиры предоплату. Казалось бы, ничего сложного: оформили расписку, отдали деньги и все. Но на самом деле здесь полно нюансов — не зная их, можно потерять деньги, нервы и время. Причем, не только покупателю, но и продавцу.

Разберемся, как правильно вносить и принимать аванс, что предпринять, если возникли проблемы, и как делать не надо.

Что такое аванс и задаток и чем они отличаются?

Юридически, аванс — это предоплата

В случае с недвижимостью — по договору купли-продажи. Если договора нет, то и аванса по сути быть не может. Однако часто в обиходе риелторы и покупатели называют «авансом» внесение денег для символического подтверждения намерения. Оно не имеет никакой силы, и если сделка не состоялась, то сумму просто возвращают покупателю. Чтобы не запутаться, в статье мы также будем использовать слово «аванс», но в кавычках.

Задаток — это определенное обязательство

Понятие задатка четко прописано в гражданском кодексе. Его передают в счет причитающихся по договору купли-продажи платежей, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. То есть, у него помимо функции предоплаты, есть еще функция обеспечения условий договора.

С задатком может быть три ситуации:

1. Сделку отменили обе стороны взаимно или из-за независящих ни от кого обстоятельств — задаток возвращают

2. Сделку отменили по вине покупателя — задаток не возвращают

3. Сделку отменили по вине продавца — задаток возвращают в двойном размере

Скачать образец договора задатка »

Какие риски есть для продавца и покупателя при внесении «аванса»?

Отсутствие гарантий, что купля-продажа состоится, может привести к вполне ощутимым финансовым потерям. Например, покупатель уже потратился на оформление сделки, а продавец в последний момент откажется и вернет аванс. В случае с задатком возможные убытки компенсируются: продавцу — за счет оставленного задатка, покупателю — той же суммой сверх.

Игорь подписал с продавцом через риелторов соглашение об «авансе» и передал 100 000 рублей. За три дня до сделки продавец заявил, что хочет за квартиру на 300 000 рублей больше. Игорь мог бы просто забрать «аванс», но пожалел времени и денег, уже потраченных на оформление, оценку и так далее. В итоге, квартиру купили по завышенной цене.

Что сделано неправильно?

Соглашение об «авансе» не дает практически никаких гарантий по сделке. Чтобы зафиксировать цену, дату сделки и другие важные условия — нужно заключать договор задатка, внесения обеспечительного платежа или предварительный договор купли-продажи.

Еще я слышал о обеспечительном платеже. Это что?

Это сравнительно новый способ обеспечения исполнения обязательств, его включили в гражданский кодекс в 2015 году. Обеспечительный платеж похож на задаток, но в нем можно прописать практически любые условия возврата или удержания.

Обеспечительный платеж используют не так давно и пока редко. А зря. Это очень удобный юридический инструмент для защиты интересов обеих сторон.

Ого, столько вариантов. Что все-таки выбрать?

Если вы всерьез готовы к сделке и ваша цель — установить ответственность, выбирайте задаток или обеспечительный платеж.

Если ситуация не совсем определенная и что-то может поменяться — лучше ничего не вносить. Но если все-таки решили использовать «аванс», то имейте в виду, что он не дает никаких гарантий.

Не смотрите на название договора. Оно может быть практически каким угодно. Например, в заголовке будет слово «аванс», а в содержании явно прописаны условия, как для задатка. Главное — суть.

Что должно быть в договоре?

Чем больше условий будет прописано, тем лучше. Старайтесь максимально конкретизировать. Обязательно нужно указать, независимо от вида договора:

• Данные сторон. При этом договор нужно заключать с собственниками квартиры.

• Подробную информацию о недвижимости, всех собственниках и зарегистрированных в квартире.

• Сумма и срок, на который вносится аванс, задаток или обеспечительный платеж. Если сделка альтернативная, то есть продают и покупают несколько квартир одновременно, то внести предоплаты нужно на одинаковый срок.

• Что должны сделать стороны за это время. Например, покупатель — оформить ипотеку или продать свою недвижимость, продавец — собрать все документы и так далее.

• Перечень документов, которые нужно подготовить: выписку из домовой книги, справки об отсутствии задолженности, разрешение органов опеки, согласие супруга, если квартиру приобрели в браке и прочее.

• Как стороны уведомляют друг друга: по обычной почте или по электронной.

• Каким образом и в какой срок возвращаются деньги.

• Когда жильцы должны сняться с регистрации и физически освободить квартиру.

• Факторы, которые впоследствии могут повлиять на право собственности покупателя, чтобы он мог вернуть деньги без потерь. Их должна выявить юридическая проверка.

• Причины, которые могут помешать сделке. Например, отказ органов опеки или проблемы с узакониванием перепланировки в БТИ. Отказ других участников, если сделка с одновременной покупкой-продажей нескольких квартир и прочее.

• Если квартиру покупают в ипотеку, то обязательно включить пункт про неодобрение кредита или самой недвижимости банком.

• И, наконец, прописывается дата и место сделки — банк, нотариус, кто несет расходы на регистрацию, ячейку, нотариальные расходы и как это компенсируется.

Олеся решила купить однокомнатную квартиру на вторичном рынке в ипотеку. Ей одобрили заявку и дали 90 дней на поиск квартиры. Вариант быстро нашли и через риелтора внесли «аванс». Но по каким-то причинам квартиру банк не одобрил. Продавец сам покупал другую недвижимость и вносил за нее задаток. Он посчитал, что сделка сорвалась по вине покупателя и отказался вернуть «аванс».

Что сделано неправильно?

Отказ банка считается не зависящим от продавца или покупателя обстоятельством. Поэтому ничьей вины в том, что сделка не состоялась, нет. Конечно, если бы все стороны изначально обсудили такую ситуацию и включили соответсвующий пункт в договоры, то проблемы бы скорее всего не возникло. Но даже без такого пункта, по закону «аванс» нужно вернуть. Олесе нужно настаивать на своем и, если деньги не отдадут — обращаться в суд.

Что нужно сделать перед тем, как вносить предоплату?

Убедитесь, что продавец — действительно собственник квартиры. Запросите у него или закажите сами выписку из ЕГРН. Проверьте есть ли к собственнику вопросы у судебных приставов . Можно еще зайти на сайт суда по месту нахождения квартиры или прописки продавца и узнать, не является ли квартира объектом спора или продавец ответчиком по каким-то искам. Всю эту информацию и другие подробности о выбранной недвижимости и собственнике можно узнать, заказав проверку юридической чистоты квартиры.

Сколько вносить?

В среднем, предоплата составляет 20-100 тысяч рублей в зависимости от региона. Чем меньше вы внесете, тем лучше.

Если продавец требует большую предоплату по каким-то причинам, то сначала узнайте, зачем нужны деньги. Если причина веская — оформите предварительный договор купли-продажи с обеспечительным платежом, лучше в присутствии нотариуса. Это даст больше гарантий, что продажа состоится или платеж вернут.

Если же что-то вызывает подозрения, то лучше отказаться от сделки. Есть мошенники, которые живут именно за счет того, что берут «авансы» за квартиру.

Василиса составила с юристом предварительный договор купли-продажи и внесла продавцу задаток в 500 000 рублей. После этого собственник перестал отвечать на звонки. Василиса подала в суд с требованием вернуть деньги и выиграла процесс. Теперь продавец должен ей миллион, но перечислять будет по 20 000 рублей ежемесячно, так как он заявил, что уже все потратил. На покупку другой недвижимости Василисе пока не хватает денег, и в итоге долгожданный переезд откладывается на неопределенный срок.

Что сделано неправильно?

Василиса понадеялась на грамотно составленный предварительный договор и внесла слишком большой задаток. Да, такое соглашение дает юридические гарантии и даже в некоторых случаях позволяет через суд обязать собственника продать недвижимость. Но от непорядочности оно не защитит. Чтобы не ввязываться в тяжбы, лучше настаивать на небольшом задатке.

Как оформить расписку?

Чтобы подтвердить передачу денег, нужно обязательно оформить расписку. Ее продавец должен написать собственноручно в присутствии покупателя. Причем, не только подписать, а именно составить письменно! Доказать подделку подписи не так уж и сложно, а вот всего документа — намного труднее.

В расписке должны быть:

• Паспортные данные сторон: ФИО, дата рождения, серия, номер, кем и когда выдан документ, сведения о регистрации

• Сумма предоплаты

• Обязательно должно быть написано, что деньги передаются по договору

• Дата

• Подпись продавца, такая же, как в паспорте

Часто расписку отдельно не оформляют. Для удобства стороны расписываются о получении денег в самом договоре.

Скачать образец расписки »

Предложенные образцы являются типовыми формами и могут не учитывать нюансы конкретной ситуации. Внимательно заполняйте предложенные пункты и, при необходимости, изменяйте или добавляйте условия, соответствующие вашим интересам.

Помните, что оформление сделок с недвижимостью — это комплексный процесс, и подписание необходимых документов является в нем лишь одним из этапов, который сам по себе не может гарантировать безопасности сделки на 100%.

Что делать, если предоплату не отдают?

Возвращать деньги через суд. Но сначала нужно письменно сообщить продавцу о требовании вернуть деньги и причине возврата. Это делается телеграммой с уведомлением о вручении.

Почти в 100% случаев, если все сделано правильно и покупатель действительно не несет ответственности за несостоявшуюся сделку, суд встанет на его сторону.

Запомнить

Внесение аванса или задатка требует понимания юридических нюансов и внимательности. Если вы ведете дела самостоятельно, без помощи риелтора или юриста, то нужно быть максимально въедливым, предусмотрительным и настойчивым. Не устраивает что-то в договоре или чего-то не хватает — меняйте его!

Если же вы не готовы упорно отстаивать свои интересы, лучше нанять специалиста для проведения сделки. Такое сопровождение стоит от 20 до 50 тысяч рублей.

Задаток или аванс? В чём разница?

Наконец-то покупатель определился с выбором недвижимости и готов ее купить, а продавца устраивают предложенные условия сделки. Когда стороны пришли к согласию по поводу стоимости квартиры, возникает необходимость закрепить все договорённости на бумаге в виде соглашения или предварительного договора купли-продажи. При подписании подобных документов, в качестве обеспечения обязательств по договору и подтверждения серьезности своих намерений, покупатель передает продавцу некую денежную сумму. Эта может быть аванс или задаток. Несмотря на то, что частенько одно путают с другим, аванс и задаток имеют существенные различия. В чем же разница между авансом и задатком? Что лучше?

Особенности задатка

Задаток это сумма, которую покупатель передаёт продавцу недвижимости в счёт будущей оплаты за квартиру, как гарантию совершения сделки и соблюдения предварительных договоренностей сторон. Если сделка купли-продажи состоится в оговоренный срок, эта сумма засчитывается в счет оплаты стоимости квартиры. Задаток гарантирует сторонам будущей сделки выполнение их договоренностей.

Понятие задатка определено в статьях 380-381 Гражданского Кодекса РФ. В соответствии с этими статьями кодекса, если договор купли продажи квартиры не будет заключен по вине покупателя — задаток остаётся у продавца. Если же продавец уклоняется от заключения сделки, он обязан вернуть покупателю двойную сумму задатка.

Договор или соглашение о задатке должны быть обязательно заключены в письменной форме. Подписание соглашения о задатке либо предварительного договора купли-продажи подразумевает отказ от продажи квартиры третьей стороне. То есть собственник обязуется снять квартиру с продажи, либо обозначить в своих рекламных объявлениях, что за квартиру принят задаток (до такого-то числа). Если после принятия задатка продавец всё-таки решит продать квартиру третьей стороне, он вынужден будет поднять цену как минимум на сумму задатка. Ведь ему придётся вернуть деньги, переданные покупателем в качестве задатка, и такую же сумму из своего кармана.

Если же покупатель передумает и найдёт более выгодный вариант покупки, то его выгода от этого должна перекрывать потерю преданной суммы.

Чем больше будет сумма задатка, тем больше ответственность сторон, а вероятность того что одна из сторон откажется от сделки, меньше.

Однако, в случае отказа покупателя от покупки, у продавца деньги уже на руках (он может их просто не отдавать). Покупателю же в случае срыва сделки по вине продавца, двойную сумму задатка нужно будет ещё получить от продавца. Возможно придётся обращаться в суд. И хотя конкретная сумма задатка никак не регламентируется законодательством, стоит учитывать все риски. Поэтому сумма не должна быть очень большой. Как правило в зависимости от региона и стоимости отчуждаемой недвижимости, сумма может быть определена сторонами от 30 до 300 тысяч рублей.

Особенности аванса

Аванс, так же как и задаток это определённая денежная сумма которую покупатель передаёт продавцу в счёт будущей оплаты за квартиру, в доказательства серьёзности своих намерений. Однако, аванс отличается от задатка тем, что не даёт никаких гарантий совершения сделки. В случае если сделка не состоится в оговоренные сроки, продавец обязан полностью вернуть аванс покупателю. В противном случае покупатель имеет полное право взыскать эти деньги через суд.

Порядок внесения аванса четко не регламентируется законодательством, однако, так же как и в случае с задатком, передача аванса обязательно сопровождается подписанием предварительного договора купли-продажи либо соответствующим соглашением. При получении аванса, собственник, как правило, не прекращает показ своей квартиры. Не имея надёжной гарантии в совершении сделки, можно потерять время и упустить других потенциальных покупателей. Но обычно стороны договариваются о праве преимущественной покупки квартиры стороной выдавшей задаток.

Как оформить аванс или задаток

Договор или соглашение о задатке или авансе заключается в письменной форме. В соответствии с законодательством документ должен содержать следующие пункты:

• Полные паспортные данные продавца(-цов) и покупателя(-лей)
• Полные данные квартиры (адрес, данные документа на основании которого квартира принадлежит продавцу)
• Стоимость продаваемой квартиры, о которой договорились стороны договора.
• В документе должно быть однозначно написано о том, что передаваемая сумма является задатком (либо авансом)
• Четкие сроки и условия проведения будущей сделки (до какой даты должен быть заключён договор купли-продажи, когда и как будет проведена полная/частичная оплата стоимости квартиры, кто оплачивает расходы на оформление документов у нотариуса)
• Обязательство продавца сняться с регистрационного (паспортного) учета с продаваемой жилплощади.
• И прочие договоренности достигнутые сторонами (в плоть до того какая мебель остаётся в квартире после продажи).

При заключении предварительного договора или соглашения предполагающего передачу задатка или аванса, покупателю нужно удостовериться в следующем:

• Проверить подтверждающие личность продавца документы (паспорт). Кроме паспорта можно проверить ещё несколько документов (водительское удостоверение). Считается, что большее количество документов сложнее подделать.
• Следует обратить особое внимание на страницы паспорта о регистрации и расторжения брака, несовершеннолетних детей и прописку.
• Проверить все документы подтверждающие право собственности продавца на продаваемую недвижимость. Для большей уверенности можно заказать в МФЦ выписку из ЕГРН. Кроме того что выписка подтверждает право собственности продавца, она содержит актуальные сведения о возможных обременениях наложенных на квартиру. А это может стать существенным препятствием для сделки.
• Если жилплощадь находится в общей долевой собственности, в получении задатка и подписании соответствующего документа должны принимать участие все собственники.

• Задаток могут получать только собственники недвижимости, либо граждане уполномоченные собственниками, что должно быть подтверждено нотариальной доверенностью!
• Аванс же иногда пытаются получать агентства недвижимости на основании заключённого с продавцом агентского договора.

Как правило, соглашение или предварительный договор с передачей задатка (аванса) заключается в простой письменной форме и не требует никакой регистрации. Несмотря на это, подобный документ, имеет полную юридическую силу. По соглашению сторон, возможно и нотариальное оформление. Однако, стоит учесть, что нотариальное удостоверение подобных документов стоит денег.

Соглашение о задатке (авансе) утрачивает свою силу после совершения сделки и регистрации перехода права собственности к покупателю.

Что лучше аванс или задаток

Сделка может не состоятся по самым разным причинам, подчас не зависящим ни от продавца, ни от покупателя. Однако, противоположная сторона в любом случае будет требовать исполнения взятых на себя обязательств.

Задаток является наиболее надёжным и проверенным способом гарантировать проведение сделки купли-продажи. В крайнем случае, если сделка не состоится по вине одной из сторон, другая сторона сможет компенсировать свои убытки. Если же по какой-либо причине продавец или покупатель не может принять на себя полную ответственность за возможный срыв сделки, можно использовать аванс. Аванс отличается тем, что не имеет обеспечительной функции, являясь по сути просто предоплатой.

Так аванс может быть целесообразен, например, в случае покупки квартиры с использованием средств ипотечного кредита. После заключения предварительного договора купли-продажи, требуется одобрение банком объекта недвижимости. Ведь квартира после покупки будет в залоге у банка. И если банк откажет в предоставлении кредита на покупку этой квартиры, сделка не состоится по независящим от покупателя обстоятельствам.

Задаток может быть более предпочтителен для покупателя, который очень заинтересован в покупке какой-то конкретной квартиры, подобрать альтернативу которой будет сложно. В этом случае, важно «закрепить» эту квартиру за собой. А в случае чего, получить компенсацию.

Продавец всегда заинтересован в задатке, который гарантирует, что квартира будет продана в определённый срок и за оговоренную цену. Можно рассчитывать, что покупатель не найдёт более приемлемый вариант и откажется от покупки в пользу более дешёвой жилплощади. В противном случае, вынужденная потеря времени, упущенная выгода и возможные затраты компенсируются деньгами задатка.

Несмотря на разницу между авансом и задатком, и тот и другой могут быть предпочтительны в какой-либо конкретной ситуации. Важно перед непосредственной передачей денег составить соглашение или договор с исчерпывающими договоренностями сторон будущей сделки.

А до подписания договора, продавцу следует проверить все документы и убедиться в правомочности будущей сделки. Правильно составленный предварительный договор или соглашение будут незаменимы при разрешении возможных спорных ситуаций.

Задаток или аванс — в чем разница

Приветствую вас, уважаемые читатели блога lawyerlife.ru!

Задаток является еще одним способом обеспечения исполнения обязательств. Часто бывает так, что стороны используют слово «задаток», хотя на деле речь идет об авансе.

Задаток или аванс? Разница между ними есть, как есть и сходства.

Например, оба передаются кредитору до момента окончательного исполнения договора. Однако правовые последствия использования у них разные.

Суть задатка

Что такое задаток закреплено в п. 1 ст. 380 ГК РФ.

«Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения».

Любой сколь-нибудь грамотный студент старших курсов юрфака скажет, что у задатка три функции:

1. платежная — задаток является частью суммы, подлежащей уплате по договору;
2. доказательственная — передача задатка является доказательством заключения договора;
3. обеспечительная — задаток передается в качестве обеспечительной меры.

Сразу об обеспечительной функции задатка. Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, установлены ст. 381 ГК РФ.

В зависимости от того, по вине чьей стороны обязательство не было исполнено надлежащим образом, возможно два последствия:

1. если обязательство не исполнено по вине стороны, давшей задаток, он остается у другой стороны;
2. 2. если обязательство не исполнено по вине стороны, получившей задаток, он возвращается в двойном размере.

Помимо этих последствий установлено еще одно — сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне причиненные убытки, с зачетом суммы задатка.

Прекращение обязательства до начала его исполнения либо вследствие невозможности исполнения налагает обязанность возвратить сумму задатка обратно стороне, его предоставившей.

Соглашение о задатке должно быть обязательно совершено в письменной форме. Других требований к его форме и содержанию не предусмотрено.

Соглашение может быть включено в текст основного договора, а может оформляться отдельным соглашением. В любом случае оно должно содержать указание на основное обязательство, в обеспечение которого выдается задаток, и сумму задатка. Это существенные условия соглашения. В нем могут содержаться также следующие реквизиты:

• реквизиты стороны;
• порядок и сроки передачи задатка;
• условия и порядок возврата задатка;
• иные условия, которые стороны сочтут нужным включить в соглашение.

Вернемся к функциям задатка.

Передаваемая денежная сумма является задатком если стороны с самого начала понимали, что она будет выполнять все три функции: платежную, доказательственную и обеспечительную.

Если есть сомнения, что хотя бы одна из них не предусматривалась сторонами, то переданную денежную сумму считать задатком уже нельзя, как и в случае несоблюдения письменной формы соглашения.

В этом случае денежная сумма признается авансом.

Отличие задатка от аванса

Что такое аванс? В ГК РФ определения этого понятия нет. Налоговых отношений касаться здесь не будем (кому интересно — ч. 3 ст. 58 НК РФ говорит об авансовых платежах по налогу).

Если в «Консультант Плюс» через словарь терминов задать слово «аванс», то нам правовая система услужливо предоставит определение, приведенное в «Современном экономическом словаре» Б.А. Райзберга, Л.Ш. Лозовского и Е.Б. Стародубцева.

«Аванс (франц. avance) — предварительная выплата заказчиком определенной денежной суммы в счет предстоящих платежей за поставленные ему товары, выполняемые для него работы, услуги».

Вот что говорит судебная практика по поводу аванса.

«По смыслу положений статьи 380 ГК РФ аванс, подобно задатку, засчитывается в счет будущих платежей, то есть выполняет платежную функцию. Однако в отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции, поэтому независимо от того, в силу каких причин не исполнено обязательство, сторона, получившая соответствующую сумму, обязана ее вернуть».

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2015
№ Ф05-1796/2015 по делу № А40-64439/14

Аванс, как и задаток, передается в счет будущих платежей. Иными словами аванс выполняет платежную функцию наравне с задатком. Часто аванс называют предварительной оплатой.

С доказательственной функцией сложнее. Иногда аванс ее выполняет, иногда нет. Например, передача денег в счет платежей по договору, который еще только будет заключен в будущем.

Внести аванс в счет платежей по еще незаключенному договору можно, в отличие от задатка. Последний всегда выполняет доказательственную функцию, поэтому должен быть либо основной договор, либо предварительный (о нем ниже).

Наконец, обеспечительное обязательство в виде задатка не может существовать без основного (обеспечиваемого) обязательства.

Аванс обеспечительной функцией не обладает. Поэтому сторона, внесшая аванс, имеет право требовать возвращения всей суммы аванса и в том случае, если в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора.

Что выбрать — задаток или аванс? После анализа сходств и различий можно сказать, что выбор между авансом и задатком диктуется конкретными обстоятельствами и видом договора, заключаемого сторонами.

На практике аванс получил большее распространение, чем задаток при заключении следующих договоров:

• договор розничной купли-продажи;
• договор поставки;
• договор подряда;
• договор возмездного оказания услуг.

Соглашение о задатке обычно используется при заключении:

• договор купли-продажи недвижимого имущества, в том числе земельных участков;
• договор поставки больших партий товара.

Задаток, в отличие от аванса, более эффективный способ добиться исполнения договора. При срыве исполнения добросовестная сторона может в какой-то части компенсировать причиненные ей убытки.

Задаток и предварительный договор

Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ в ст. 380 ГК РФ введен пункт 4.

Круг обязательств, исполнение которых можно обеспечить задатком, расширился. Теперь задаток может применяться для обеспечения исполнения обязательства заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

По предварительному договору, согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ, стороны обязуются заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Раньше вопрос возможности внесения задатка по предварительному договору не был урегулирован гражданским законодательством и решался на уровне арбитражной практики. Единого мнения не было.

Чаще всего мнение было примерно следующим.

«Из содержания указанной нормы [п. 1 ст. 380 ГК РФ — А.С.] следует, что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток.
В этой связи, суды пришли к правильному выводу о том, что предварительный договор как сделка, не содержащая в своей основе платежных функций, не может обеспечиваться задатком».

Постановление ФАС Московского округа от 19.12.2012 по делу № А40-139849/10-60-903

Более кратко, задатком может быть обеспечено только денежное обязательство. Предварительный договор к таковым не относится, поскольку налагает единственную обязанность — заключить в будущем основной договор и является безвозмездным.

До объединения высших судов ВАС РФ придерживался позиции, что задаток нельзя применять в качестве обеспечительной меры по предварительному договору, поскольку последний никаких денежных обязательств между сторонами не содержит (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09).

ВС РФ пришел к другому выводу — в ГК РФ нет запрета на обеспечение задатком исполнения предварительного договора и применение при уклонении стороны от заключения основного договора последствий, предусмотренных п. 2 ст. 381 ГК РФ — потери задатка или его уплаты в двойном размере (Определение Верховного Суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-20).

Сейчас такое разночтение устранено, п. 4 ст. 380 ГК РФ прямо закрепил возможность обеспечить задатком обязательство заключить основной договор на условиях предварительного договора.

По отдельным вопросам применения как задатка, так и аванса есть различная судебная практика. Касается это также и неустойки, и залога, и поручительства. Если заметили, то ссылок на практику было мало. Это не означает, что ее нет.

О судебной практике по способам обеспечения исполнения обязательств у меня есть мысль рассказать в другом формате.

Но об этом я расскажу в следующей статье, посвященной обеспечительному платежу. Она завершит цикл о способах обеспечения исполнения обязательств.

Источники:
http://room46.ru/zadatok-i-avans-v-chem-raznitsa/
http://ktonanovenkogo.ru/voprosy-i-otvety/zadatok-chto-ehto-takoe-raznica-avansom-zadatkom.html
http://kontur.ru/articles/4774
http://blog.domclick.ru/post/avans-ili-zadatok-kak-pravilno-oformit-predoplatu-za-kvartiru
http://maklerinfo.ru/prodazha-kvartiry/zadatok-ili-avans-v-chyom-raznitsa/
http://lawyerlife.ru/grazhdanskoe-pravo/zadatok-ili-avans-v-chem-raznitsa.html
http://srbu.ru/stroitelnye-raboty/484-novostrojka-ili-vtorichka-chto-luchshe.html